Sobre la responsabilidad fiscal de los licitadores y las cláusulas sociales en la contratación pública.
Por Miguel Javaloyes Ducha, Vicesecretario del Ayuntamiento de Xirivella.
La realidad del panorama político y socioeconómico ha obligado a los poderes públicos a ir reformulando sus políticas de cara a la lucha contra el fraude fiscal y la corrupción, situación que ha incidido en la normativa aplicable en materia de contratación pública, dado su carácter de instrumento al servicio de las políticas públicas.
En esa línea, se ha intentado instaurar una línea de actuación, especialmente desde el ámbito de las comunidades autónomas, en las que se pretende evitar que todo aquella persona, física o jurídica, que acceda a una licitación pública, utilice domicilios fiscales y tribute en algún país de la lista de paraísos fiscales, tal y como puede desprenderse, a modo de ejemplo, del artículo 14.1.a) del anteproyecto de la Ley de la Generalitat Valenciana para el Fomento de la Responsabilidad Social.
Si bien la iniciativa es loable, conviene tener en cuenta el criterio del interesante Informe 15/2016, de 20 de julio, de la Junta Consultiva de Contratación de la Comunidad Autónoma de Aragón, en relación con el contenido de su Informe 20/2015, de 3 de diciembre, por cuanto el citado Informe 15/2016 argumenta que las Comunidades Autónomas carecen de competencia para ampliar el listado de prohibiciones de contratar de las reguladas por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP), ya que las competencias que el Estado ostenta en materia de “legislación procesal” (art. 149.1.6ª CE), “legislación civil y mercantil” (arts. 149.1.6ª y 8ª CE) y sobre “legislación básica de contratos y concesiones administrativas” (art. 149.1.18ª CE) sirven, tal y como señala la Junta Aragonesa, para atribuir el carácter de básicos a la mayoría de preceptos del TRLCSP.
Así, la citada Junta determina que las Comunidades Autónomas sólo pueden ejercer la competencia para desarrollar y ejecutar lo previsto en la legislación estatal, sin que ello pueda amparar una ampliación de la lista de prohibiciones de contratar, de forma que dicha competencia deberá concretarse a regular el procedimiento de declaración de prohibición de contratar para adecuarlo a la normativa propia dictada al amparo de las competencias mencionadas.
De la misma manera, la Junta Aragonesa entiende que la responsabilidad fiscal de los operadores económicos ya queda suficientemente garantizada con las causas de prohibición de contratar previstas actualmente en el art. 60 del TRLCSP.
Partiendo de la premisa de que el hecho de residir u operar en uno de los calificados como paraísos fiscales (que, tal y como recuerda el mencionado Informe 15/2016, debe ceñirse al listado de Estados que contempla el Real Decreto 1098/1991, de 5 de julio) no determina en sí mismo la comisión de un delito contra la Hacienda Pública, por lo que dicha opción no puede resultar, como tal “ilegal”, y, por tanto, no puede apreciarse como falta de capacidad, solvencia económica, financiera o técnica de un operador económico el hecho de residir o tributar en dicho paraíso fiscal, ya que dicha apreciación iría en contra de los principios de igualdad de trato y no discriminación entre licitadores.
Asimismo, el Informe 15/2.016 incide en que tampoco sería viable primar a aquellos operadores que cumplan correctamente con sus obligaciones fiscales, ya que es una exigencia legal que no puede ser configurada como un criterio de adjudicación.
Por último, la Junta Aragonesa concluye que prever como condición de ejecución el hecho de que el adjudicatario del contrato administrativo deba repercutir los beneficios derivados de la ejecución del citado contrato (o tributar por ellos) en un determinado territorio, es discriminatoria y contraria a los principios de la contratación pública y, por tanto, no puede ser considerada como una cláusula social.
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