La Confidencialidad en el proceso de licitación

Cuestiones relativas al acceso a la información en un procedimiento de licitación por parte de los licitadores.

Autor: Miguel H. Javaloyes Ducha, Secretario del Ayuntamiento de Xirivella, actualizada a Enero 2021

La Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014., recoge en su artículo 133, , la obligación de confidencialidad por parte de los órganos de contratación de las Administraciones Públicas de no divulgar la información facilitada por los empresarios que éstos hayan designado como confidencial en el seno de una licitación, con especial referencia,  en particular, a los secretos técnicos o comerciales y a los aspectos confidenciales de las ofertas que hubieran presentado los licitadores, sin perjuicio de las disposiciones de la normativa aplicable en materia de contratación relativas a la publicidad de la adjudicación y a la información que debe darse a los candidatos y a los licitadores.

Asimismo, la norma exige al contratista  el mismo deber de confidencialidad respecto a aquella información a la que tenga acceso con ocasión de la ejecución del contrato a la que se le hubiese dado el referido carácter en los pliegos o en el contrato, o que por su propia naturaleza deba ser tratada como tal. (art. 133.2 del LCSP).

Ahora bien, si un licitador en el procedimiento no está conforme con la adjudicación de un contrato a favor de otro aspirante y desea interponer el correspondiente recurso, ¿Puede obtener copia de la documentación íntegra del expediente administrativo de contratación, con especial referencia al resto de proposiciones de los demás candidatos? A tal efecto, la Junta Consultiva de contratación administrativa del Estado , en su Informe 46/2009, de 26 de febrero de 2.010, argumenta que la finalidad del antiguo art. 137 de la LCSP,  al establecer la obligación de notificar los extremos citados, previa solicitud de los interesados, no es otra que conocer de forma suficiente los motivos por los cuales se ha efectuado la adjudicación, pero de ello no se deduce ni que todos los extremos de la proposición vencedora deban ser notificados, ni que se deba entregar copia de todos los documentos que la componen.

La Junta argumenta, de la misma forma , que “Por el contrario ha de tenerse en cuenta que la exigencia de motivación de la resolución, incluso en la forma más amplia que prevé el artículo 137.1, cuando lo soliciten los interesados, solo puede ser interpretada en el sentido de que si alguno de los licitadores o candidatos deseara conocer en toda su extensión el contenido de las proposiciones, el órgano de contratación está obligado a ponerlo de manifiesto, lo que conlleva la posibilidad de examinar el expediente e incluso tomar notas respecto de él, pero en absoluto puede ser interpretado en el sentido de que se entregue copia de todo lo presentado por los demás licitadores, especialmente si se trata de proyectos u otros documentos similares respecto de los cuales pueda existir un derecho de propiedad intelectual o industrial a favor del licitador.“

Adenda.-

Ese artículo 133 de la LCSP ha sido interpretado por la la Resolución TACRC mediante resolución de 1202/2020 de 13/11/2020 concluyendo que:

“A la luz de la doctrina expuesta, es el órgano de contratación el que debe valorar a la luz de la normativa de referencia, si la información que los licitadores consideran como confidencial debe ostentar tal carácter o no y si por ende debe permitirse su acceso a la misma al resto de los licitadores.”