Consideración o no de la modificación del contrato por la introducción de unidades nuevas. Concepto de presupuesto primitivo precio inicial del contrato en la aplicación de las excepciones del artículo 242.4 de la LCSP.
Autor: Javier Lafuente Iniesta, Vicesecretario del Ayuntamiento de Vinaròs
Los conceptos jurídicos indeterminados son elementos que se contienen en una norma jurídica y que sólo puede reconocerse o explicarse de manera abstracta o genérica.
La indeterminación procede en unos casos, de que la norma se refiere a una realidad cuyos límites no pueden ser bien precisados en su enunciado ya que no admite una cuantificación o determinación rigurosa. En otras ocasiones el legislador toma, como técnica legislativa, la decisión voluntaria de no acotarlos de manera precisa para permitir soluciones acomodadas a las circunstancias y establecer estándares de conducta abiertas para los destinatarios de las normas jurídicas.
García de Enterría define los conceptos jurídicos indeterminados por contraposición a los conceptos jurídicos determinados que se refieren a una realidad delimitada de manera precisa e inequívoca, como podría ser el caso del plazo de un mes que la norma establece para interponer un recurso de alzada.
De esta manera hoy traemos a colación una serie de conceptos jurídicos indeterminados y que debemos acabar de vislumbrar con apoyo en consultas o bien como establece el código civil en su artículo en relación al contexto en el que se encuentran.
Dicho lo cual, traemos a aclaración los conceptos de “precio global del contrato” y “presupuesto primitivo” que nuestra querida Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, ha introducido con el nuevo régimen de las “no modificaciones” establecido en el artículo 242.4 de la misma norma. Y es que la Junta Superior Consultiva de la Comunidad Valenciana ha tenido oportunidad de pronunciarse en su informe 4/2019 de 25 de febrero sobre la consideración o no de modificación del contrato por la introducción de unidades nuevas. Concepto de presupuesto primitivo o precio inicial del contrato, todo ello en la aplicación de las excepciones del artículo 242.4.
La Junta Superior de Contratación Andministrativa de la Comunidad Valenciana en adelante JSCCAV, a raíz de consulta formulada por nuestro Ayuntamiento se pronunció a través del informe 4/2019, sobre si ante el nuevo régimen de las “no modificaciones” del artículo 242.4 ii, ¿Han de considerarse o no la modificación del contrato por la introducción de unidades nuevas? pues como señala la propia JSCCV “la consulta plantea dudas más que razonables sobre cómo deben interpretarse las referencias en la legislación vigente al presupuesto primitivo del contrato o el precio global del contrato, conceptos jurídicamente indeterminados en la medida que no cuentan con un desarrollo reglamentario que los precisen más o los pongan en relación con otros conceptos como el presupuesto de ejecución material de las obras o el precio del contrato”.
Centradas ya las cuestiones a resolver, y partiendo del artículo 242.4 ii LCSP, establece:
“La inclusión de precios nuevos, fijados contradictoriamente por los procedimientos establecidos en esta Ley y en sus normas de desarrollo, siempre que no supongan incremento del precio global del contrato ni afecten a unidades de obra que en su conjunto exceda del 3 por ciento del presupuesto primitivo del mismo”.
Respecto a los conceptos de precio global del contrato y presupuesto primitivo, para determinar sobre que concepto y por ende cuantía se ha de calcular ese 3% concluye la citada Junta que:
“La utilización aislada de este concepto y la ausencia de un desarrollo reglamentario que establezca una definición precisa del presupuesto primitivo aconseja una interpretación del mismo acorde con el resto de conceptos utilizados por la LCSP, y la práctica facultativa de la ingeniería y arquitectura, para definirlos importes del contrato de obras. Hay que presuponer que el legislador ha utilizado el término de “presupuesto primitivo” conscientemente y queriendo diferenciarlo del presupuesto de ejecución material (PEM), del presupuesto de “contrata” (PEM+Gastos generales+Beneficio industrial), del precio del contrato o de cualquier otro.
La principal diferencia que puede deducirse de tales importes es que el presupuesto primitivo es, en todo caso, el primero establecido en el contrato, consecuencia de la oferta adjudicataria del mismo y cuyo importe es el que resulte de la adjudicación, sin que se vea alterado como consecuencia de las revisiones o modificaciones contractuales que en su caso procedan durante la ejecución del contrato. Por lo demás. la utilización del concepto de presupuesto primitivo es indiferente de si se entiende por tal el presupuesto de ejecución material (PEM) o el presupuesto de “contrata” (PEM+GG+BI), determinados en ambos casos tras la adjudicación y deducida en su caso la baja ofertada. Si el importe de las unidades de obra afectadas incluye su parte proporcional de gastos generales y beneficio industrial, el límite del 3% referido al presupuesto primitivo vendrá referido también al presupuesto de la oferta adjudicada que incluya dichos conceptos. Dado que los GG y el BI suelen establecerse como un porcentaje del PEM, normalmente será suficiente verificar el cumplimiento de dicho límite respecto del importe de ejecución material de las unidades de obra afectadas.
Lo mismo puede decirse del concepto de precio inicial del contrato o precio del contrato inicial a los que se refieren los apartados 242.4, excepción (i), y 242.5. En este caso, la utilización del término “precio del contrato inicial” obedece a que el límite se refiere al importe de la repercusión presupuestaria para la administración (incremento del gasto) y al existencia de crédito adecuado y suficiente para su financiación, respectivamente. Pero en ambos supuestos la LCSP se está refiriendo al precio del contrato establecido en su adjudicación y formalización, antes de que pueda haber experimentado ninguna modificación o revisión”.
Por lo que a la vista de lo expuesto precio global del contrato y presupuesto primitivo, es exactamente los mismo, el precio de adjudicación del contrato.
Por otro lado, y respecto a la segunda de las cuestiones respecto de las modificaciones del contrato de obras no previstas en los pliegos de clausulas administrativas particulares cuando se refiere a inclusión de precios nuevos, encontramos dos limites; que no supongan incremento del precio global y que no afecten a unidades de obra que en su conjunto excedan del 3% del presupuesto primitivo. ¿Ese limite del 3 % puede darse en unidades no previstas, o sólo en las previstas en el proyecto o bien en ambas?, pues a este respecto concluye la JSCCACV que:
“Obsérvese que, en ambos casos, tales excepciones no comprenden cambios que supongan la introducción o adición de unidades de obra nuevas y, por tanto, respecto de la cuestión planteada en la consulta ha de concluirse que, en el supuesto de que se introduzcan unidades nuevas, no cabe considerarlo incluido en la excepción (ii) y nos encontraríamos ante la modificación prevista en el supuesto descrito en el artículo 205.2 apartado a), siempre que se cumplan los requisitos establecidos en dicho artículo y apartado y se trate de una modificación no prevista en el PCAP. A juicio de esta Junta la excepción (ii) ampara la introducción de precios nuevos en unidades ya existentes, por ejemplo por cambios o sustitución de algunos de los bienes o prestaciones que las componen, pero no se refiere a añadir unidades adicionales a las inicialmente contratadas, lo cual podrá ser objeto de la modificación del contrato citada si se dan los requisitos para ello”.
Por lo que se concluye que en todo caso, la inclusión de unidad de obra nueva, aunque sea con supresión de las ya existentes para no llegar al límite del 3% del precio global, supone un modificado contractual.
Muchas gracias Javier por tu aportación
