Reconocimiento extrajudicial de créditos en #contratación irregular

Reconocimiento extrajudicial de créditos en contratación irregular

Mirar abajo la adenda 2021

Repasando el Blog de  Juan C. Romar Villar contratodeobras.com (para nosotros uno de los imprescindibles por su rigurosidad y su carácter didáctico) hemos encontrado una Instrucción de la Intervención y la Abogacía de la CCAA balear, cuyo objetivo es establecer un procedimiento para la regularización de las facturas procedentes de contratos “irregulares” a través del reconocimiento extrajudicial de créditos. La Instrucción es la “2/2012, de 12 de marzo, de la Interventora General y de la Directora de la Abogacía sobre la tramitación a seguir en los supuestos de reconocimiento extrajudicial de créditos derivados de la contratación irregular.”    y aunque su ámbito es el de la CCAA de Baleares la problemática “nos suena” por ser común a todas las administraciones, señalando en sus antecedentes:

“Con cierta frecuencia se observa que llegan al Consejo de Gobierno propuestas de acuerdo de reconocimiento extrajudicial de crédito para evitar el enriquecimiento injusto de la Administración en el ámbito contractual. En la mayoría de los casos se trata de una contratación verbal, referida a nuevas prestaciones o proyectos modificados y complementarios sin seguir los procedimientos exigidos por la normativa de contratación. En otros casos, se ha seguido un procedimiento, aunque totalmente diferente al legalmente establecido. Todos, en definitiva, responden a la situación en que una empresa presenta una factura y la Administración, que acepta la prestación, a pesar de que no existe procedimiento contractual que le sirva de cobertura, busca una solución jurídica y acude al reconocimiento extrajudicial de crédito.

Pese a que el reconocimiento extrajudicial es una figura excepcional que debería utilizarse en casos muy concretos para dar solución a aspectos muy puntuales, creemos que se utiliza en demasiados casos como un medio elusivo para el incumplimiento de la normativa de contratación, como una solución procedimental que todo lo arregla.”

Por tanto y a pesar de sus restricciones territoriales, entendemos que su contenido es altamente indicativo del procediminento a seguir en caso de tener que tramitar facturas procedentes de contratos irregulares, así destacamos la llamada 1 de los antecedentes que nos remite al artículo 32 del  RD 2188/1995 “Dictamen 140/2004 del Consejo Jurídico de la Región de Murcia: «No se recoge en la normativa local un procedimiento específico para sustanciar el reconocimiento de una obligación como la presente. No obstante, tanto por analogía como por su condición de derecho supletorio, puede aplicarse el previsto por el Real Decreto 2.188/1995, de 28 de diciembre, que disciplina la actuación a seguir cuando es necesario resolver incidentes originados por la omisión de la fiscalización previa en la tramitación de expedientes que den lugar a gastos y pagos».

Aunque la Instrucción regula el procedimiento a seguir para regularizar actos anulables y contratos menores, su interés, al menos para nosotros, está en aquellas contrataciones que serían nulas de pleno derecho, siguiendo los antecedentes:

“… Si se trata de un contrato adjudicado de forma verbal, contraviniendo la prohibición legalmente establecida en el artículo 28 del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP), o sin seguir el procedimiento legalmente establecido para proceder a la contratación, se incurre en causa de nulidad de pleno derecho, y si la Administración advierte la presencia de una causa de nulidad lo que corresponde es la tramitación del procedimiento de revisión de oficio contemplado en el artículo 102 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento administrativo común (en adelante LRJAP-PAC), procedimiento en cuyo marco se ha de solicitar el dictamen del Consejo Consultivo.“

Continúa señalando a respecto que: “La existencia de una causa de nulidad hace que la vía adecuada sea la tramitación del procedimiento de revisión de oficio, con exclusión de otras que según las circunstancias podrían servir para fundamentar el pago de la cantidad reclamada por el contratista a fin de evitar el enriquecimiento injusto de la Administración, como por ejemplo el reconocimiento de una indemnización derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración, con sujeción a la normativa específica contenida en el título X de la LRJPAC, y la normativa que la desarrolla.”

Así la Instrucción llega a las siguientes conclusiones:

1 Para poder abonar las facturas es necesario seguir el procedimiento que establece el TRLCSP, la LRJAP-PAC y la normativa presupuestaria aplicable.

2 La contratación al margen del TRLCSP puede tener como consecuencia jurídica la nulidad absoluta de los contratos. Esta situación se produce solo cuando los vicios del procedimiento no se pueden subsanar. En caso contrario, se ha de validar de acuerdo con el artículo 67 de la LRJAP-PAC. (4)

3 La Administración no puede determinar discrecionalmente cual ha de ser el procedimiento al que ha de someter esta cuestión, dado que hay una regulación específica en la LCSP, que incluye declarar la nulidad, liquidar e indemnizar. El procedimiento que se ha de seguir en estos casos y sus efectos se establece en los artículos 34 y 35 del TRLCSP.

4 Con carácter general, ante esta regulación, se considera imprescindible que la declaración de nulidad se produzca para poder reconocer la deuda fuera de la vía judicial. En consecuencia, en casos de contratación con vicios de nulidad plena, es necesario iniciar la tramitación de un procedimiento de revisión de oficio y obtener el dictamen del Consejo Consultivo para declarar la nulidad de la contratación suscrita ilegalmente con una empresa determinada, cuyo importe no haya sido abonado.

La competencia para esta declaración se ha de atribuir al órgano de contratación, siempre que sus actos agoten la vía administrativa. El efecto de la nulidad es que el contrato entra en fase de liquidación.

A las cuales queremos sumar, ya que nos parece importante, que el beneficio industrial no puede entenderse comprendido dentro del “enriquecimiento injusto” de la administración “Los servicios técnicos especializados han de confeccionar la liquidación del contrato o de la indemnización que se ha de aprobar. El coste económico ha de incluir en cualquier caso el enriquecimiento de la Administración, es decir, el valor de la cosa que la Administración haya recibido, y no es procedente un incremento en concepto de beneficio industrial.” (Dictamen 270/2002, de 23 de octubre, del Consejo Consultivo de Andalucía)

En definitiva, para el ejercicio de la función fiscalizadora entendemos que esta Instrucción debe figurar en nuestro “fondo de armario” ya que facturas sin consignación nos van a seguir viniendo y no está de más tener presente esta Instrucción.

Para saber más…

Adenda 2020.- https://www.fiscalizacionlocal.es/reconocimiento-extrajudiciales-de-credito/

Adenda 2021.- https://www.globalpoliticsandlaw.com/2021/01/10/contratos-verbales-lcsp/ Interesa este artículo porque tiene una opinión contraria a la revisión de oficio:

“El problema que se plantea es qué hacer para resolver el problema de que se trata de un contrato irregular y que hay que pagar la prestación. No hay posibilidad de pago del “contrato” por cuanto que es nulo de pleno derecho; algo que normalmente los responsables del pago suelen conocer. En mi opinión, recurrir al procedimiento de revisión de oficio supone un retraso considerable para el contratista y, desde luego, tiene poco sentido cuando ni siquiera reúne los requisitos esenciales para ser considerado tal. 

De hecho, el Consejo de Estado ha señalado en su Dictamen 843/2017, de 20 de diciembre, con relación a la pretendida revisión de un contrato menor, y en línea con otros anteriores, que “a nada conduce – antes bien, sería una formulación artificiosa- declarar la nulidad de una inexistente adjudicación contractual, pues aunque pudiera hacerse tal construcción, subsistiría la obligación de la Administración de satisfacer el precio del suministro“. Es, por decirlo gráficamente, más un supuesto de inexistencia del contrato que de contrato nulo.

Pero pagarlo, hay que pagarlo, ya que la prestación se ha realizado.”

Recomendamos la lectura de la entrada del Blog de Espúblico: Las facturas en los cajones, ¿una cuestión meramente contable?