Derecho de superficie en suelo municipal y contratación pública: Análisis sobre la STS 1686/2025.
Autor: Miguel H Javaloyes Ducha – Secretario ayuntamieno de Xirivella – Enero 2026
En la entrada de hoy nos planteamos el análisis de la reciente sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18 de diciembre de 2025, en la que se aborda la naturaleza real de la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de naturaleza patrimonial de un municipio y la pretensión de la tramitación de dicho negocio jurídico, que, para el caso que nos ocupa, se centraba en que el tercero privado que iba a hacer uso de dicho suelo tenía la obligación de destinarlo a la construcción y gestión de viviendas sometidas a un régimen de protección pública.
Y es por ello, precisamente, por lo que el Tribunal Supremo analiza la figura del derecho de superficie y centra el estudio en la necesaria diferenciación entre los contratos patrimoniales y los contratos administrativos atendiendo al fin último del negocio jurídico pretendido, recuperándose, además, la figura del “contrato administrativo especial”.
Así, la Sentencia del Tribunal Supremo número 1686/2025, de 18 de diciembre de 2025 (ECLI:ES:TS:2025:5961) resulta interesante, por cuanto no se limita a encuadrar dogmáticamente el derecho de superficie como una institución civil o urbanística, sino que fija un criterio de calificación contractual relevante para el sector público local: la posible exclusión del negocio del ámbito de la legislación de contratos por tratarse de un contrato sobre bien inmueble (negocio patrimonial) exige ponderar todos los elementos del caso y, “en especial, la finalidad perseguida con el contrato”, como se aprecia en el Fundamento de Derecho Cuarto de la citada sentencia. En ese sentido, cuando esa finalidad —o, si son varias, la más relevante— es la satisfacción de un interés público de competencia municipal, “se deberá rechazar la exclusión” y estaríamos ante un contrato administrativo, como remarca dicho Fundamento de Derecho Cuarto.
Y, tal y como incide la sentencia objeto de análisis, las consecuencias de tal calificación son varias, ya que la clasificación del negocio jurídico como contrato administrativo conllevará, pues, analizar el régimen jurídico aplicable a los efectos y extinción del contrato; determinar, a su ver, cuál es el orden jurisdiccional aplicable a las posibles controversias que surjan durante la vigencia del contrato, así como el alcance del control judicial; y, sobre todo, el régimen de garantías procedimentales cuando la Administración pretenda resolver, con especial atención al dictamen preceptivo del órgano consultivo en los supuestos legalmente previstos.
En el supuesto que analiza la sentencia del Tribunal Supremo número 1686/2025, se partía de la resolución de un contrato por el que el ayuntamiento había adjudicado un derecho de superficie a un tercero privado para que éste llevara a cabo la construcción de viviendas de protección oficial sobre unas parcelas calificadas como bienes municipales de naturaleza patrimonial .
Como consecuencia de la resolución de dicho derecho de superficie por parte del ayuntamiento, resolución mediante la cual, además, se procedía a determinar la reversión a favor de la administración local de las parcelas sobre las que se había constituido el citado derecho de superficie, así como incautar la garantía definitiva depositada e incoar el pertinente procedimiento para establecer una valoración de daños y perjuicios causados al ayuntamiento, el tercero impugna dicho acto administrativo, lo que da lugar a la sentencia que nos ocupa, dictada en casación, y que principalmente se centra en los siguientes hitos: la calificación del negocio y, en consecuencia, la determinación del orden jurisdiccional competente.
Hemos de tener en cuenta, además, que el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en su sentencia de fecha 19 de julio de 2022, ECLI:ES:TSJ:2022:9059, partía de la prevalencia de la naturaleza patrimonial del negocio jurídico, con la consiguiente aplicación de las reglas propias del orden civil para las cuestiones relativas a la extinción del negocio jurídico en cuestión, argumentándose, al efecto, que la constitución de un derecho de superficie sobre bienes patrimoniales municipales se aproxima a la naturaleza de los contratos patrimoniales sobre bienes inmuebles (como la compraventa o el arrendamiento).
Para ello, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid reproduce un criterio general recogido en el informe de la JCCP del Estado número 58/2019 según el cual, “si la prestación principal es la propia de un contrato sujeto a la legislación patrimonial, como la constitución de un derecho de superficie, tal contrato debe ser calificado como un contrato privado, y quedar sujeto a la normativa patrimonial. Por el contrario, si nos encontramos ante un supuesto en que la prestación principal es la propia de un contrato administrativo típico, lo que ocurre esque esta debe ser la naturaleza propia del contrato, no tratándose entonces de un contrato patrimonial.
Desde esa perspectiva, para el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el régimen de “efectos y extinción” del citado negocio jurídico quedaría, en buena medida, desplazado hacia el derecho privado, sin perjuicio del control contencioso sobre los actos separables relativos a preparación y adjudicación.
Este enfoque explica también por qué, en el litigio, la discusión sobre la resolución y la omisión del dictamen consultivo se trataba como una cuestión dependiente de la calificación: si el negocio era patrimonial y privado, no regirían las exigencias procedimentales de la legislación de contratos para resolver, y el debate sobre incumplimiento y extinción debería sustanciarse en el orden civil.
Por su parte, el Tribunal Supremo, a la hora de admitir a trámite el recurso de casación, se plantea si la constitución de un derecho de superficie como el analizado, esto es, destinado a la promoción de vivienda social para jóvenes y mayores, debía ser considerado como un contrato privado o un contrato administrativo, especialmente en cuanto a se refiere al régimen de control y, además, sobre si procedía aplicar o no los mecanismos de resolución contractual que, al efecto, prevé la normativa aplicable en materia de contratación pública.
Y, precisamente, el propio Tribunal Supremo es consciente de la corriente doctrinal a la que se refiere el Tribunal Superior de Justicia de Madrid, pero, para el caso que nos ocupa, considera que la sentencia recurrida se quedó en la analogía formal sin completar el análisis decisivo: la finalidad del negocio como elemento estructurante de su calificación.
Así, el Tribunal Supremo sistematiza el marco jurídico atendiendo a la fecha de adjudicación (2011) y distingue tres bloques: (1) régimen del derecho de superficie; (2) delimitación del ámbito objetivo y clases de contratos del sector público; y (3) normas procesales (STS, FJ Segundo).
En cuanto al derecho de superficie, la Sala parte de su configuración como derecho real que atribuye facultades edificatorias sobre finca ajena, con propiedad temporal de lo edificado y reversión al finalizar el plazo, recogido entonces en la legislación estatal del suelo (STS, FJ Segundo), y, además, dicho recordatorio no es retórico, por cuanto permite comprender que la operación jurídica , aunque instrumentada mediante un derecho real, puede incorporar prestaciones complejas ( tales como el canon, entrega de dotaciones, obligaciones de construcción, cesiones al Ayuntamiento) que, en términos funcionales, se aproximan a la lógica de un contrato público.
Y es ahí, en relación con la legislación contractual aplicable, donde la clave se sitúa en la interacción entre dos reglas:
- Regla de exclusión de determinados negocios patrimoniales sobre inmuebles (en la Ley 30/2007, art. 4.1.p; hoy, LCSP 2017, art. 9.2), en la medida en que su objeto se asemeje a compraventa o arrendamiento.
- Regla de inclusión como contrato administrativo especial cuando, sin encajar en un tipo contractual administrativo típico, el contrato está vinculado al giro o tráfico de la Administración o sirve de instrumento directo para satisfacer una finalidad pública de su competencia (Ley 30/2007, art. 19.1.b; hoy, LCSP 2017, art. 25.1.b).
Por tanto, para el Tribunal Supremo, el conflicto se produce cuando un negocio patrimonial sobre bien inmueble se utiliza, no ya para una finalidad patrimonial propiamente hablando, sino más bien como un mecanismo de ejecución de una política pública municipal, relacionada, precisamente, con una competencia propia del ente local.
Así pues, el Fundamento de Derecho Cuarto de la STS número 1686/2025 parte de que la apreciación de la exclusión de la aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública al calificar el contrato como un negocio patrimonial requiere ponderar “todos los elementos concurrentes” y, “en especial, la finalidad perseguida con el contrato”, esto es, no se trata, por tanto, de un automatismo basado en la forma jurídica (derecho real sobre inmueble) o en la denominación del pliego, sino de un juicio en conjunto en el que la finalidad del negocio jurídico a tramitar desempeña una función decisiva.
Es más, el Tribunal Supremo se hace eco de los supuestos en los cuales hay una diversidad de finalidades (por ejemplo, obtención de un canon y, simultáneamente, ejecución de equipamientos municipales), de forma que, en tales casos, la Sala indica que debe atenderse a “la más relevante”.
Por ello, el Tribunal Supremo evita que la mera existencia de un componente patrimonial o económico convierta automáticamente el negocio en un contrato excluido del ámbito de aplicación de la normativa aplicable en materia de contratación pública, y, así, se obliga a identificar qué finalidad domina estructuralmente el contrato a tramitar.
Concluye la citada Sentencia en el sentido de argumentar que si el fin principal (o el más relevante) del contrato es “satisfacer un interés público de la específica competencia del Ayuntamiento”, entonces “se deberá rechazar la exclusión” y considerar que estamos ante un contrato administrativo de los previstos en el art. 19 de la Ley 30/2007 , hoy art. 25 de la Ley 9/2017, esto es, un contrato administrativo especial.
Así pues, desde una perspectiva doctrinal, la sentencia parte de que en los contratos complejos o atípicos, la calificación no se agota en la estructura jurídico-real, sino que atiende a la función económico-administrativa y a la necesidad de preservar las prerrogativas y garantías propias del Derecho administrativo cuando el contrato se inserta directamente en el cumplimiento de fines públicos.
En el caso planteado, la Sala señala que la sentencia recurrida concluye la exclusión por analogía con compraventa o arrendamiento y “prescinde” de que la finalidad del contrato era la satisfacción de intereses públicos de competencia municipal. Así, el Tribunal describe esa finalidad y muestra qué se entiende por “finalidad pública” en este contexto: “la promoción de residencias transitorias para jóvenes y mayores… dando así respuesta pública a una necesidad social” (STS, FJ Quinto). Es relevante que la Sala no se conforma con una referencia genérica a “interés público”, sino que identifica el objetivo material de la operación y lo conecta con una necesidad social que la entidad local pretende atender, en base a una competencia propia municipal (art. 25.2.a) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local.)
A partir de ahí, el Tribunal Supremo introduce dos precisiones metodológicas que, en la práctica, condicionan la manera de redactar pliegos y de instruir expedientes:
- Irrelevancia de la calificación nominal del pliego o de las partes. La Sala recalca que el análisis debe hacerse “al margen” de la calificación jurídica que las partes hayan dado al contrato. No es que el pliego sea irrelevante, pero su etiqueta no sustituye el juicio jurídico sustantivo cuando la finalidad dominante es pública (STS, FJ Quinto).
- Reconstrucción de la operación como instrumento de política pública. En vez de analizar el derecho de superficie como simple derecho real, la sentencia lo trata como un vehículo contractual para desplegar una actuación pública —en este caso, vivienda social y dotaciones—, lo que hace coherente aplicar las reglas de la contratación pública para la fase de ejecución y extinción.
En términos de dogmática administrativa, el criterio del Tribunal Supremo refuerza una lectura funcional del contrato administrativo especial: si la Administración ha utilizado una figura patrimonial para alcanzar un resultado directamente conectado con sus competencias públicas, resulta razonable que conserve un marco de tutela pública en la ejecución y, sobre todo, que quede sometida a las garantías procedimentales propias de la contratación cuando adopta decisiones resolutorias con efectos intensos sobre el contratista.
Por otro lado, una vez afirmada la sujeción del contrato a la Ley 30/2007, el Tribunal Supremo declara que “su resolución requiere seguir un procedimiento específico del que se ha prescindido” (STS, FJ Quinto). Y precisa por qué: los únicos trámites practicados consistieron en informes internos y audiencia al superficiario, lo que “no basta” para suplir omisiones de trámites esenciales.
El elemento esencial omitido —y aquí la sentencia tiene una utilidad inmediata— es el dictamen del órgano consultivo cuando existe oposición del contratista. El Supremo lo enuncia expresamente: ante la oposición, era exigible el “preceptivo informe del órgano consultivo” (STS, FJ Quinto, con referencia al art. 195.3.a de la Ley 30/2007).
No se trata de una afirmación genérica, por cuanto la Sala incide en que “no es una simple omisión formal intrascendente” (STS, FJ Quinto), y determina la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho por prescindir del procedimiento legalmente establecido, citando expresamente la regla equivalente en la LRJPAC (art. 62.1.e) y en la LPAC (art. 47.1.e) (STS, FJ Quinto).
En coherencia con el razonamiento anterior, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación, casa la sentencia del TSJ y, entrando a resolver el fondo, estima el recurso contencioso-administrativo, declarando la nulidad del acuerdo municipal de 23 de febrero de 2017 en los extremos relativos a resolución, incautación de garantía y daños, lo que pone de manifiesto que la nulidad del acuerdo resolutorio afecta al núcleo de la actuación municipal (extinción del vínculo, efectos restitutorios y garantías), con las consiguientes implicaciones patrimoniales y de gestión del activo municipal.
Vemos, pues, cómo la sentencia insiste en que la calificación no depende de cómo denominen las partes el contrato. Por ello, una cláusula de “carácter privado” no neutraliza el análisis finalista si el contrato opera como instrumento de política pública municipal, como hemos visto, de forma que, en términos de buena técnica administrativa, conviene que el pliego no se limite a proclamar una calificación, sino que razone su encaje jurídico.
Por tanto, la STS 1686/2025 consolida una línea que, sin negar el carácter patrimonial del derecho de superficie como institución, subraya que el Derecho administrativo de la contratación se activa cuando el negocio se convierte en instrumento directo de satisfacción de fines públicos. En este sentido, la sentencia no “administrativiza” cualquier derecho de superficie municipal, pero sí exige que la exclusión se fundamente en un análisis completo y finalista, evitando que la forma jurídica y la etiqueta del pliego sustituyan al juicio jurídico sobre la función del contrato.
Desde la doctrina administrativa, el aporte principal es doble:
- Un criterio de calificación (finalidad dominante como elemento decisivo frente a analogías formales).
- Un recordatorio de que la calificación determina el alcance de las garantías procedimentalesen decisiones extintivas, con especial atención al dictamen consultivo como trámite esencial cuya omisión puede desencadenar nulidad radical.
Es obvio que la sentencia se centra en las garantías para el «contratista» en el marco de la resolución del «ahora» contrato administrativo especial, si bien habrá que estudiar detenidamente su extensión y efectos a otras figuras hasta ahora, conceptuadas como patrimoniales y que , aplicando este criterio finalista, podrían pasar a ser consideradas contractuales y cómo se aplicaría la normativa contractual tanto a la preparación y adjudicación del «contrato» (solvencia, garantías, etc).
En fin, nos guardamos la Sentencia objeto de análisis para el fondo de armario e iremos viendo cómo evoluciona el criterio asentado por la misma en otras figuras.
