Excesos de medición en certificaciones de obra, casuística y problemática.

Autor: Óscar J. Moreno Ayza, Interventor Ayuntamiento de Vinaròs – Junio 2024

  • ¿Se pueden incluir en certificaciones ordinarias o deben incluirse en la final?
  • ¿Puede computarse en el cálculo de la variación de excesos, los defectos de medición y unidades no certificadas
  • ¿Cómo se calculan cuando se trata de un contrato de proyecto y obra? ¿Deben abonarse en este caso?

Los excesos de medición constituyen un instrumento dentro de la ejecución del contrato de obras cuya justificación estaría según la STSJCAT 29/01/2024 [ECLI:ES:TSJCAT:2024:310]

“…En la dificultad de redactar un proyecto con precisión absoluta y que tiene por finalidad facilitar la ejecución de los contratos de obras al margen del régimen general de los modificados de los contratos, respondiendo a las exigencias propias de este tipo contractual, pues permite un margen de desviación en las mediciones efectuadas en las unidades de obra ejecutadas sobre las mediciones del proyecto de hasta un 10 % del precio inicial, sin que tal diferencia tenga la consideración de modificación del contrato.”

Recientemente por circunstancias del trabajo, ha surgido cierta polémica sobre la posibilidad de incluir excesos de medición en las certificaciones de obra ordinarias debido a que el art. 242.4 letra i) de la LCSP señala de forma expresa que éstos deben recogerse en la certificación final.

No obstante, no tendrán la consideración de modificaciones:

i) El exceso de mediciones, entendiendo por tal, la variación que durante la correcta ejecución de la obra se produzca exclusivamente en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que en global no representen un incremento del gasto superior al 10 por ciento del precio del contrato inicial. Dicho exceso de mediciones será recogido en la certificación final de la obra.

Sin embargo en el art. 160.2 del RLCSP si ofrecía esta posibilidad:

    1. Sólo podrán introducirse variaciones sin previa aprobación cuando consistan en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto, siempre que no representen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato, Impuesto sobre el Valor Añadido excluido.
    2. Las variaciones mencionadas en el apartado anterior, respetando en todo caso el límite previsto en el mismo, se irán incorporando a las relaciones valoradas mensuales y deberán ser recogidas y abonadas en las certificaciones mensuales, conforme a lo prescrito en el artículo 145 de la Ley, o con cargo al crédito adicional del 10 por 100 a que alude la disposición adicional decimocuarta de la Ley, en la certificación final a que se refiere el artículo 147.1 de la Ley, una vez cumplidos los trámites señalados en el artículo 166 de este Reglamento. No obstante, cuando con posterioridad a las mismas hubiere necesidad de introducir en el proyecto modificaciones de las previstas en el artículo 146 de la Ley, habrán de ser recogidas tales variaciones en la propuesta a elaborar, sin necesidad de esperar para hacerlo a la certificación final citada.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado la Junta consultiva de contratación del Estado (JCCAE) en dos informes el 85/2018 y el 49/2021, ambos con la LCSP en vigor, haremos referencia a la primera por tratar la cuestión con mayor profundidad

“La regla que contiene el artículo 242 LCSP respecto de la necesidad de hacer constar los excesos de medición en la certificación final de la obra no se recogía en su más inmediato precedente, el 234 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011. Tampoco se encontraba en las normas anteriores sobre contratación pública, como el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 2000. 

Ninguna de las leyes anteriores a la vigente aludía tampoco a la incorporación de los excesos de medición a las relaciones valoradas mensuales ni a su abono en las certificaciones mensuales. Sin embargo, tal regla sí fue recogida en el Reglamento de desarrollo de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas del año 2001.

La regla que recoge el artículo 242 de la LCSP es taxativa sin duda y, sin embargo, a nuestro juicio no es excluyente. Ambos preceptos, el 242 LCSP y el 160.2 RGLCAP, pueden interpretarse de manera sistemática, de modo que, por un lado, la ley obligaría a incluir los excesos de medición en la certificación final de las obras con el fin de garantizar su control y el pago íntegro y no excesivo de las cantidades que representan y, por otro lado y sin perjuicio de lo anterior, el Reglamento exigiría incorporar los excesos de medición que mensualmente se vayan produciendo a las relaciones valoradas y a las certificaciones mensuales. 

En una correcta práctica por parte del órgano de contratación este sistema permitiría detallar y PAGAR provisionalmente la obra realmente ejecutada en cortos periodos de tiempo y también, en el momento de la certificación final, proceder a liquidar la cantidad definitiva que, como excesos de medición, se haya podido comprobar que existen a la finalización de la obra. 

Por tanto, bajo nuestro criterio, la referencia contenida en la LCSP (artículo 242. 4 i)) no es contraria ni deroga lo dispuesto en el artículo 160 RGLCAP.

Partiendo del citado informe de la JCCAE, se considera conveniente citar al Informe de la Intervención General de la Comunidad de Madrid de 27/10/2022 donde se concluye:

“Por tanto, si no está derogado el artículo 160.2 del RGLCAP, podemos concluir que, en aplicación de dicho precepto, se podrán incorporar y abonar los excesos de medición en las certificaciones mensuales, lo que permitiría detallar y pagar provisionalmente la obra realmente ejecutada en cortos periodos de tiempo. En estos casos y de acuerdo con el anexo XI del RGLCAP (modelo de certificación ordinaria, anticipada o final), en la certificación ordinaria mensual deberá constar la obra ejecutada y la acreditada en dicha certificación, y se procederá a su abono al contratista.

En el caso de optarse por la aplicación del artículo 160.2 RGLCAP, en el momento de la certificación final, también se procederá a liquidar la cantidad definitiva que, como excesos de medición, se hayan podido comprobar que existen a la finalización de la obra en los términos que se establecen en el artículo 166 del RGLCAP, si existieran otros excesos de medición que no se hayan abonado en las certificaciones ordinarias y que procedan de la medición final, a la que también se refiere el artículo 240, en su apartado 1, así como en el apartado 5 del artículo 242 de la LCSP.

Por tanto, a la primera cuestión planteada podemos concluir que, con la citada interpretación, no se exige que exclusivamente se deban abonar en la certificación final los excesos de medición.”

Por otro lado surge la cuestión de como se computan las variaciones de precios para el cálculo del 10% de excesos de medición, más en concreto los “defectos” de medición. El concepto variación, al que se hace referencia en el art. 242.4 letra i) de la LCSP, es un concepto jurídico indeterminado sobre el que se han pronunciado diversos informes de juntas consultivas, entre los que destacamos el 27/2012, el 16/2006, el 85/2018, el 57/2019 o el 49/2021.

Tal y como se recoge en todas ellas “estamos en presencia de un supuesto específico, dotado de una regulación expresa, que tiene por finalidad facilitar la ejecución de los contratos de obras, al margen del régimen general de los modificados de los contratos, y que responde a las exigencias propias de este tipo contractual, pues permite un margen de desviación en las mediciones efectuadas en las unidades de obra ejecutadas de hasta un 10 % del precio inicial.” 

Es pacífico, de acuerdo con la doctrina aportada que:

“El único requisito que exigía la norma era que tales alteraciones no representasen un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato y que resultaba “evidente que este último requisito negativo no puede darse en los supuestos de defectos de medición, lo que lleva a concluir que los mismos son aceptados por el reglamento sin someterlos a ninguna limitación…” Como colofón de lo anterior, también señalamos que no existía ningún impedimento a la posibilidad de compensar excesos y defectos de medición a efectos del cómputo del límite del 10 por 100 “puesto que el artículo 160 del RGLCAP se refiere a variaciones y no a aumentos o reducciones en el número de unidades ejecutadas sobre las previstas de forma aislada. Por tanto, el límite del 10 por 100 ha de aplicarse sobre el saldo de dichos aumentos o reducciones, es decir, teniendo en cuenta la variación total que se produce en el número de unidades ejecutadas.” 

Pero ¿Qué ocurre con las unidades no certificadas o certificadas a cero? ¿Cómo deberían tramitarse? La LCSP en el art. 242.2 indica que en el caso de inclusión de nuevas unidades de obra, debe tramitarse un modificado de contrato, sin embargo en el punto primero de dicho artículo se refiere expresamente a la supresión de unidades de obra como obligatorias para el contratista. Por otro lado, ¿Podrían entenderse como defectos de medición los supuestos en que la unidad no ejecutada sea el 1% de las totales previstas? ¿Dónde estaría el límite entre supresión y defectos?

A juicio de quien suscribe, y es una opinión personal, una interpretación conjunta de todo lo expuesto llevaría a concluir que las unidades no ejecutadas, debería computar dentro del cálculo de los excesos de medición, entendidos como variación de unidades “sin someterlos a ninguna limitación” tal y como señalan las juntas consultivas debiendo, esos sí, someterlos al trámite de la modificación contractual cuando superen el límite del 10% del “precio primitivo” o cuando se introduzcan nuevas unidades de obra.

Otra cuestión importante es la planteada cuando la obra se ejecuta en la modalidad de “proyecto y obra” recogida en el art. 234 de la LCSP ¿Cuál debe ser el precio originario a tener en cuenta en el cálculo de los excesos de medición?

Tal y como señala en el art. 234.1 de la LCSP, esta modalidad tiene un carácter excepcional respecto a la regla general, cual es, la tramitación del proyecto y la obra por separado.

Sobre esta cuestión existe un pronunciamiento de la JCCA de la Comunidad Valenciana nº  4/2019 de 25/02/2020, donde se concluye que:

El presupuesto primitivo es, en todo caso, el primero establecido en el contrato, consecuencia de la oferta adjudicataria del mismo y cuyo importe es el que resulta de la adjudicación. Para la aplicación del límite a la inclusión de precios nuevos que no tendrá la consideración de modificación del contrato, establecido en el artículo 242.4 de la Ley, es indiferente de si se entiende por tal el presupuesto de ejecución material (PEM) o el presupuesto de “contrata” (entendido como el PEM más los gastos generales y el beneficio industrial). Si el importe de las unidades de obra afectadas incluye su parte proporcional de gastos generales y beneficio industrial, el límite del 3% referido al presupuesto primitivo vendrá referido también al presupuesto de la oferta adjudicada que incluya dichos  conceptos

Pero dicho informe se refería al precio primitivo de un contrato de obra (“normal”), donde su objeto estaba perfectamente definido por la aprobación previa a la ejecución de un proyecto de obra.

La figura contractual de “proyecto más obra” elegida tiene un carácter excepcional, que según el informe 49/99, de 21 de diciembre de 1999 de la JCCAE.

“3. Que, no obstante lo anterior, la utilización de la citada contratación conjunta deberá contar con la oportuna justificación en el expediente, toda vez que se separa de lo que puede considerarse contratación normal e independiente de elaboración de proyecto, por un lado, y ejecución de obra, por otro.”

En el caso de un proyecto más obra, el objeto (de ahí su excepcionalidad) no ha sido fijado, porque para su licitación no se ha tenido en cuenta un proyecto sino un anteproyecto

Art. 234.2. LCSP.-  En todo caso, la licitación de este tipo de contrato requerirá la redacción previa por la Administración o entidad contratante del correspondiente anteproyecto o documento similar y solo, cuando por causas justificadas fuera conveniente al interés público, podrá limitarse a redactar las bases técnicas a que el proyecto deba ajustarse

Siendo el contratista el que presenta el proyecto, la supervisión, aprobación y replanteo compete a la administración, es decir, será tras la adjudicación del contrato que el contratista presentará un proyecto, que una vez aprobado por la administración será ejecutado, es más en caso de no haber acuerdo  en los precios del proyecto, se abonarían los gastos derivados de la redacción del proyecto, quedando exonerado el contratista de la ejecución de la obra:

Art. 234.3. LCSP.- El contratista presentará el proyecto al órgano de contratación para su supervisión, aprobación y replanteo. Si se observaren defectos o referencias de precios inadecuados en el proyecto recibido se requerirá su subsanación del contratista, en los términos del artículo 314, sin que pueda iniciarse la ejecución de obra hasta que se proceda a una nueva supervisión, aprobación y replanteo del proyecto. En el supuesto de que el órgano de contratación y el contratista no llegaren a un acuerdo sobre los precios, el último quedará exonerado de ejecutar las obras, sin otro derecho frente al órgano de contratación que el pago de los trabajos de redacción del correspondiente proyecto

Tal es así que el art. 123.3 del RLCAP se refiere al presupuesto de los anteproyectos como “un estado de mediciones de elementos compuestos” indicando en el punto anterior del mismo artículo que “Los planos de situación generales y de conjunto necesarios para la definición de la obra en sus aspectos esenciales y para basar en los mismos las mediciones suficientes para la confección del presupuesto”

Así lo ha entendido la JCCA del Estado en informe 41/2000:

“En lo que se refiere al objeto del contrato es evidente que en este tipo de contratos se produce la aplicación de una regla especial distinta de la contenida en el artículo 13, ya que cuando en este artículo el legislador establece que el objeto de los contratos, como requisito de los mismos, deberá ser determinado, en los artículos 122 y 125, al referirse a los contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obra, fija una excepción al cumplimiento de tal requisito, toda vez que tanto en el momento de la licitación como en el de la adjudicación la acción del órgano de contratación está relacionada con un contrato de objeto determinado respecto a la elaboración de un proyecto, pero indeterminado respecto a los aspectos relativos al contrato de obras, que se desconoce cual será ejecutada.

En el mismo sentido el informe de la Intervención General de la Administración del Estado, de fecha 21 de noviembre de 1997 señala que

“… en el momento de tramitarse el expediente de contratación, la Administración no puede definir con precisión el objeto y alcance de las prestaciones, ya que estos se definen en la oferta presentada por el licitador que resulte adjudicatario“. 

Es más la propia LCSP en su artículo 231.2 referente al proyecto de obras, señala que:

2.- En el supuesto de adjudicación conjunta de proyecto y obra, la ejecución de esta quedará condicionada a la supervisión, aprobación y replanteo del proyecto por el órgano de contratación.

En consecuencia el precio primitivo, a efectos del cálculo de los excesos de medición, sólo puede ser el que deriva del único proyecto constructivo de la obra aprobado por la entidad, pues por su carácter incipiente y su imprecisión (derivados de la propia naturaleza de una licitación de proyecto y obra) el anteproyecto no definía el objeto del contrato, pues como señala la JCCA en su informe 49/2021 “En un contrato de obras el objeto del mismo se concreta en el correspondiente proyecto, cuya aprobación corresponde al órgano de contratación (artículo 231 LCSP) y que debe comprender todos aquellos elementos necesarios para que la obra cumpla con su finalidad (artículo 125.1 y 4 del RGLCAP)”. Por tanto el anteproyecto no puede entenderse como elemento definidor de un contrato de obras, por conculcar el principio de precio cierto del art. 102 LCS

Otra interpretación nos llevaría al “sin sentido” de que el órgano de contratación  resolviendo el contrato y abonando sólo el proyecto, al licitar de nuevo únicamente la obra partiría del mismo precio primitivo del contrato (con la baja que existiera) “llegando al punto de partida”.

Por último, siendo que estamos ante la modalidad contractual de proyecto y obra ¿Deben abonarse los excesos de medición?

Sobre este punto se pronunció la JCCA de Murcia en informe nº 4/2015 que concluía aludiendo a la figura de proyecto y obra indicaba que:

“En definitiva los excesos de medición no constituyen en sentido estricto una modificación del contrato sino un supuesto concreto de alteración surgido durante la ejecución del contrato reconocido en la propia normativa contractual, que consiste exclusivamente en la alteración en el número de unidades realmente ejecutadas sobre las previstas en las mediciones del proyecto siempre que no represente un incremento del gasto superior al 10 por 100 del precio primitivo del contrato y que, a diferencia de lo que ocurre con los supuestos de modificación del contrato del artículo 107.1 del TRLCSP, no requieren ni la aprobación previa por el órgano de contratación ni la tramitación del correspondiente expediente para su modificación. En conclusión y respondiendo a la primera de las cuestiones planteadas, cabe afirmar que no resultan aplicables a estas alteraciones las limitaciones que los pliegos de cláusulas administrativas particulares establecen con carácter general para las modificaciones de estos contratos de elaboración de proyecto y ejecución de obra, ya que aquellas afectan a las modificaciones que se llevan a cabo en base a lo establecido en el apartado 1 del artículo 107 del TRLCSP por concurrir alguna de las circunstancias previstas en el mismo”

Por tanto tal y como indica el referido informe, al no ser considerados como modificaciones contractuales, nada obsta que los excesos de medición sean abonados

Conclusiones.

Primera.- Según los dictámenes e informes aportados, es pacífico, que los excesos de medición pueden abonarse en certificaciones de obra ordinarias.

Segunda.- Tal y como se ha expuesto el precio primitivo de la obra, sobre el que deben computarse los excesos de medición (teniendo en cuenta que nos encontramos ante la tramitación excepcional de proyecto más obra) debe ser el que figura en el proyecto constructivo aprobado por el órgano de contratación y no el precio por el que se adjudicó el contrato.

Tercera.- Así mismo, a juicio de quien suscribe las unidades no ejecutadas, deberían computar en el cálculo de la variación de excesos de medición y no requieren de la tramitación de una modificación contractual mientras dicha variación no supere el 10% del precio primitivo.

Cuarta.- Está reconocida por la doctrina reseñada que en la modalidad de proyecto y obra pueden abonarse excesos de medición, por cuanto no constituyen modificados del contrato

En fin esta era una cuestión sobre la que he tenido que pronunciarme por motivos profesionales y que comparto para nuestro “fondo de armario” por si en el futuro se le planteara a alguien más.

Saludos

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