¿Puede el órgano de contratación formar parte de la Mesa de contratación en el ámbito local?
Por : Miguel H. Javaloyes Ducha, Secretario del Ayuntamiento de Xirivella. – Septiembre 2022
La vigente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, en adelante, LCSP, regula el régimen jurídico de las Mesas de Contratación en el ámbito local en el apartado séptimo de su Disposición Adicional Segunda.
A tal efecto, el tenor literal del citado apartado es el siguiente:
“La Mesa de contratación estará presidida por un miembro de la Corporación o un funcionario de la misma, y formarán parte de ella, como vocales, el Secretario o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuida la función de asesoramiento jurídico, y el Interventor, o, en su caso, el titular del órgano que tenga atribuidas la función de control económico-presupuestario, así como aquellos otros que se designen por el órgano de contratación entre el personal funcionario de carrera o personal laboral al servicio de la Corporación, o miembros electos de la misma, sin que su número, en total, sea inferior a tres. Los miembros electos que, en su caso, formen parte de la Mesa de contratación no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la misma. Actuará como Secretario un funcionario de la Corporación.
En las Entidades locales municipales, mancomunidades y consorcios locales, podrán integrarse en la Mesa personal al servicio de las correspondientes Diputaciones Provinciales o Comunidades Autónomas uniprovinciales.
En ningún caso podrá formar parte de las Mesas de contratación ni emitir informes de valoración de las ofertas, personal eventual. Podrá formar parte de la Mesa personal funcionario interino únicamente cuando no existan funcionarios de carrera suficientemente cualificados y así se acredite en el expediente.
La composición de la Mesa se publicará en el perfil de contratante del órgano de contratación correspondiente. Se podrán constituir Mesas de Contratación permanentes.”
Como puede observarse, dicho apartado permite la posibilidad de que los miembros corporativos formen parte de dicho órgano técnico, si bien con el matiz de que no podrán suponer más de un tercio del total de miembros de la Mesa de Contratación.
No obstante, en los últimos años los diversos órganos consultivos han matizado la interpretación que debe realizarse sobre la composición del citado órgano, llegando a la interesante conclusión de que los cargos electos pueden formar parte de las mesas de contratación, ya sea ocupando la Presidencia de dicho órgano o como vocales del mismo , siempre que no tengan a su vez la condición de órgano de contratación unipersonal.
En este mismo sentido, se viene afirmando que los miembros corportativos pueden ser miembros de las mesa en los casos en que la condición de órgano de contratación corresponda a un órgano colegiado, ya sea el Pleno de la Corporación o la Junta de Gobierno Local, incluso en el caso de que también formen parte .
Dicha conclusión se extrae del reciente Informe 4/2022, de 27 de junio, de la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña , cuya lectura recomendamos, y que viene a resumir los pronunciamientos sobre la materia, analizando que la composición de las mesas de contratación, que también se regula en el artículo 21 del Real Decreto 817/2009, de 8 de mayo, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, en el que se establece, además, el quórum de asistencia mínimo para la válida constitución y se prevé su aplicación a las mesas de contratación que se constituyan para intervenir en procedimientos de adjudicación en los que no sea preceptiva su constitución–, ya ha sido analizado por la Junta Consultiva de Contratación Pública de Cataluña , tanto con carácter general, en el Informe 3/2008, de 7 de julio, como respecto a las de ámbito local ,así como en el Informe 6/2020, de 17 de junio
El citado informe 4/2022 de la JCCP de Cataluña, además, se hace referencia a que la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Madrid, analizó el régimen jurídico de la Mesa de Contratación, entre otros, en el Informe 2/2018, de 11 de abril, o la Comisión Consultiva de Contratación Pública de Andalucía, en el Informe 21/2018, de 2 de julio de 2019, y la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Aragón en el Informe 9/2021, de 18 de octubre, de forma que se han pronunciado respecto de la no aplicación de la regulación de la composición de las mesas de contratación contenida en la LCSP en las respectivas comunidades autónomas, dado su carácter de regulación no básica y la existencia de regulación propia en cada una de ellas.
Además, dicho Informe 4/2022 señala que la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, en la Recomendación a los órganos de contratación en relación con diversos aspectos relacionados con la entrada en vigor de la LCSP, se refiere a la posibilidad de que en los procedimientos llevados a cabo por los poderes adjudicadores no administración pública se constituyan voluntariamente mesas de contratación, al no estar obligadas de conformidad con el artículo 326 de la LCSP, y reproduce la Instrucción 1/2008, de 5 de febrero, de la Abogacía General del Estado, sobre contratación de las fundaciones del sector público estatal, sociedades mercantiles estatales y entidades públicas empresariales dependientes de la Administración General del Estado, en la que recomienda constituir como “una adecuada garantía de los principios de objetividad y transparencia en la selección de la oferta económicamente más ventajosa” y aconseja que la composición se inspire en la que establece la regulación general de las mesas.
Por su parte, dicho Informe 4/2022 remarca que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales afirmó, en la Resolución 969/2021, de 30 de julio , analiza la aplicabilidad del régimen jurídico de las mesas también a los poderes adjudicadores no administración pública que la constituyan voluntariamente.
En el Informe 14/2021, de 18 de febrero de 2022, la Junta Superior de Contratación Administrativa de la Generalitat Valenciana da respuesta a la cuestión de si a las entidades locales les resulta de aplicación la obligatoriedad de constitución de las mesas establecida en este precepto, de carácter no básico, en caso de ausencia de regulación propia.
En todo caso, volviendo al objeto del Informe 4/2022 de la JCCP de Cataluña, hemos de remarcar que éste señala lo siguiente: “En definitiva, la mesa de contratación es el órgano que debe prestar la asistencia técnica especializada al órgano de contratación, al que le corresponde –sin perjuicio de la posibilidad de delegar sus competencias y facultades– la representación de las entidades del sector público en materia contractual y la suscripción de los contratos, siendo el órgano decisorio final. Como órgano de asistencia, la mesa tiene atribuidas, principalmente, las funciones de evaluación y valoración de las proposiciones de las empresas licitadoras, así como la de proponer al órgano de contratación la calificación de las ofertas como anormalmente bajas y la adjudicación de los contratos. Por tanto, y en los términos en qué lo constata la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado en el Informe 31/21, de 10 de junio de 2021, al que se alude en el escrito de petición de informe, “la LCSP configura al órgano de contratación y a la mesa de contratación como dos órganos claramente diferenciados en cuanto a su función y con unos requisitos y composición muy distintos.
(….)
Así, hay que tener en cuenta también, respecto a las actuaciones o funciones que se atribuyen a los órganos de contratación o a las mesas dependiendo de si éstas se constituyen –como, por ejemplo, la relativa a apreciar los posibles indicios de conductas colusorias entre empresas, concurran o no agrupadas en unión temporal, o en identificar las ofertas incursas en presunción de anormalidad y evaluar la información y la documentación que se presente para justificar su viabilidad–, que la norma es clara al preceptuar que sólo se han llevar a cabo por los órganos de contratación en los casos en que no se haya constituido mesa. Por tanto, en los casos en que la constitución de las mesas está impuesta por la propia LCSP, la referida actuación o función no puede llevarla a cabo el órgano de contratación sustituyendo la actuación y el criterio de la mesa. En este sentido, tampoco parece procedente que el órgano de contratación pueda influir en el ejercicio de las funciones atribuidas a las mesas, lo que sucedería en caso de que interviniese y, parece que previsiblemente con mayor intensidad y probabilidad, si la participación en la mesa de la persona que tiene la condición de órgano de contratación es para presidirla, dado que, de acuerdo con la normativa reguladora de los órganos colegiados, de aplicación supletoria en las mesas de contratación, el voto de la persona que ostente su presidencia es dirimente en caso de empate –de acuerdo con el artículo 19 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable a la Administración General del Estado, y artículos 15.1.f y 19.1 de la Ley 26/2010, de 3 de agosto, de régimen jurídico y de procedimiento de las administraciones públicas de Catalunya.
Por tanto, hay que entender que permitir la coincidencia entre ambos órganos desnaturalizaría la configuración que la normativa de contratación pública hace de las mesas de contratación como órgano de asistencia especializada de los órganos de contratación, y podría suponer poner en peligro el deber de imparcialidad, independencia, objetividad y profesionalidad que debe caracterizar la actuación de este órgano colegiado.”
Dicho posicionamiento coincide con lo argumentado por la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, cuyo Informe 88/2021, de 05 de abril de 2022 , que señala que en aquellos supuestos en que el Alcalde asuma la condición de órgano de contratación, no deberá formar parte de la mesa de contratación, de la misma forma que concluye que en los supuestos en que el Alcalde haya delegado su competencia como órgano de contratación en otro órgano (incluida la Junta de Gobierno Local), no podrá formar parte de la mesa de contratación.
Dicho informe 88/2021, además, señala que en el supuesto de que la condición de órgano de contratación corresponda al Pleno de la Corporación, el Alcalde podrá formar parte de la mesa de contratación, de la misma forma que en los casos en que la Junta de Gobierno Local asuma las competencias del órgano de contratación por atribución legal, el alcalde podrá formar parte de la mesa de contratación.
El mencionado Informe 4/2022 de la JCCP de Cataluña, además, se hace eco de la Resolución 67/2022, de 28 de enero, el Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía , que estima el motivo de un recurso especial fundamentado en el hecho de que el alcalde es órgano de contratación y presidente de la mesa de contratación, y afirma que “no es posible la convergencia en la figura del Alcalde de la doble titularidad del órgano de contratación y de la presidencia de la mesa de contratación, porque no puede el Alcalde formar parte del órgano que precisamente está encargado de prestarle asistencia. Resulta inconcebible, por ejemplo, que el Alcalde como presidente de la mesa pueda proponer a sí mismo la adjudicación del contrato o el rechazo y/o admisión de ofertas inicialmente incursas en presunción de anormalidad. No puede el Alcalde aprobar una propuesta realizada por él mismo como miembro integrante de la mesa. Y si bien a tenor de la disposición adicional segunda, apartado 7, de la LCSP un Alcalde puede presidir, como miembro de la Corporación, la mesa de contratación; no podrá hacerlo cuando sea, asimismo, órgano de contratación, como acontece en el supuesto examinado”.
En suma, en aras de asegurar la imparcialidad, objetividad, independencia y profesionalidad de los miembros de las mesas, como elementos necesarios para un adecuado ejercicio de las funciones de este órgano de asistencia, como puede apreciarse, los órganos consultivos parten de la necesaria separación entre la condición de órgano de contratación y el órgano de asistencia, evitando que un miembro corporativo que ostente dicha condición de órgano de contratación (o forme parte del mismo) pueda formar parte del órgano técnico encargado de valorar la documentación integrante del procedimiento de licitación de un contrato administrativo.
