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Bogarra y el Padrastro
Tras el parón estival volvemos con un interesante informe de la JCCA de Cataluña, el 6/2014 donde se analiza la viabilidad de introducir en los pliegos la posibilidad de que el contratista no sólo financie la obra sino que se condicione el pago a la percepción de una subvención.


 

Planteado el tema así, la contestación por parte de la JCCA de Cataluña aunque es bastante previsible, nos permite repasar algunos aspectos fundamentales sobre el pago del precio que tienen su interés y que precisamente por su obviedad en algunas ocasiones no se te

Comienza el informe señalando que “las relaciones contractuales se establecen entre el órgano de contratación y la empresa contratista y que el cumplimiento de los derechos y obligaciones emanados de los contratos afectan a las partes de la relación contractual, de manera que la administración contratante es quien asume la responsabilidad de pago del precio, como contraprestación de la realización del objeto del contrato por parte de la empresa contratista, y quien, por lo tanto, debe tener la certeza presupuestaria de poder hacer frente a los compromisos económicos que se deriven, debiendo quedar los eventuales convenios de financiación entre administraciones públicas en el ámbito de las relaciones internas entre éstas.”

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Respecto de la primera cuestión, la posibilidad de que el contratista financie la obra, señala el informe que el apartado 7 del artículo 87 del Texto refundido de la Ley de contratos del sector público, aprobado por el Real decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP), de acuerdo con el cual en los contratos que celebren los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de administraciones públicas está prohibido el pago aplazado del precio, excepto en los supuestos en los que el sistema de pago se establezca mediante la modalidad de arrendamiento financiero o de arrendamiento con opción de compra, y también en los casos en los que el propio TRLCSP u otra Ley lo autoricen expresamente. Aunque existiría la posibilidad contemplada en el artículo 127 del TRLCSP, en el cual se recoge la figura del contrato de obra bajo la modalidad de abono total del precio, pero que se descarta tanto por  las características de la obras ha realizar como por el hecho de que, tal como ya ha tenido ocasión de manifestar la Junta Consultiva, la realización de contratos de obra bajo la modalidad de abono total del precio por parte de las entidades locales requiere del correspondiente desarrollo reglamentario previsto en la disposición adicional tercera del RD 704/1997, que no se ha producido ( sobre este tema ya comentamos en  anteriores entradas).

La segunda cuestión es la del precio y que respecto del contrato de obras aparece en el artículo 216 del TRLCSP, en su redacción dada por la disposición final séptima de la Ley 11/2013, de 26 de julio, de medidas de apoyo al emprendedor y de estímulo del crecimiento y de la creación de empleo.

“De conformidad con este precepto, el contratista tiene derecho al abono de la prestación realizada en los términos que establece el TRLCSP y el contrato, de acuerdo con el precio convenido; y los entes, organismos y entidades que tienen la consideración de administración pública a efectos del TRLCSP citado tienen la obligación de abonar el precio del contrato dentro de los treinta días siguientes a la fecha de aprobación de las certificaciones de obras, debiendo abonar al contratista, a partir del cumplimiento del plazo de treinta días mencionado, los intereses de demora y la indemnización por los costes de cobro en los términos que prevé la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la cual se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

Por lo tanto, este artículo recoge tanto la obligación de la administración contratante de abonar el precio del contrato en plazo, como el derecho de la empresa contratista al cobro de la contraprestación por la prestación realizada –ya que los derechos al reconocimiento de la obligación de pago y al cobro material nacen con el cumplimiento de la prestación por parte de aquélla.

Además, el artículo 232 del TRLCSP dispone, a efectos del pago de los contratos de obras, que la administración debe expedir mensualmente, en los primeros diez días siguientes al mes al que correspondan, certificaciones que comprendan la obra ejecutada durante el periodo de tiempo mencionado, a menos que haya prevención en contrario en el pliego de cláusulas administrativas particulares. Así, en los contratos de obras el pago de la prestación se configura, con carácter general, con una periodicidad mensual.

En definitiva, el plazo de treinta días que tiene la administración contratante para abonar el precio al contratista, de acuerdo con la certificación de obra aprobada, no se puede ampliar sin que comiencen a devengar los intereses de demora, y tan sólo se puede ampliar la periodicidad de expedición de las certificaciones parciales, en atención a las características concurrentes y siempre que esta ampliación no sea abusiva para el acreedor”.

La tercera y última cuestión  es si puede condicionarse el pago a recepción del importe de la subvención que financia el gasto, la respuesta no puede ser otra que una negativa pues como indica el informe “hay que descartar que la libertad de pactos pueda amparar el establecimiento de una cláusula contractual que prevea la renuncia por parte de la empresa contratista al cobro de precio del contrato y la exclusión del derecho a cobrar intereses en caso de mora. Esto, porque la libertad de pactos en la contratación pública, que se regula en el artículo 25 del TRLCSP y en el artículo 111 del Real decreto legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el cual se aprueba el texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de régimen local, tiene como condicionantes el interés público, el ordenamiento jurídico y los principios de buena administración. Es justamente el ordenamiento jurídico –comunitario e interno– el que establece como derechos del contratista el cobro de la prestación realizada y del interés de demora en el caso de que la administración no pague dentro del plazo establecido en la ley o en el contrato.” siendo contraria al ordenamiento jurídico una cláusula contractual que establezca la renuncia por parte de las empresas contratistas, tanto al derecho de cobro del precio de los contratos, como del de los intereses de demora que en su caso se devenguen.

Por último analiza el informe un aspecto más cercano al ejercicio de la función fiscalizadora, que es el de la existencia de crédito recordando la necesidad de incorporar a los expedientes de contratación pública el certificado de existencia de crédito (artículo 109 del TRLCSP); de acreditar, en el supuesto de que la financiación del contrato se realice con aportaciones de diferente procedencia la plena disponibilidad de todas las aportaciones y determinar el orden de abono, con inclusión de una garantía para su efectividad (artículo 109.5 del TRLCSP); y de incluir en los contratos del sector público el crédito presupuestario o el programa o rúbrica contable con cargo al cual se abona el precio (artículo 26.1.k del TRLCSP); tienen como objetivo, entre otros, garantizar que la administración dispondrá de los créditos adecuados y suficientes para financiar el contrato, y que el contratista cobrará el precio de la prestación realizada –con independencia de que las aportaciones provengan de otras administraciones públicas. ( ver informe  de la JCCA nº 50/02 de 28/02/2003).

Y para finalizar reproducimos como corolario de lo expuesto las conclusiones del informe:

1. Las relaciones contractuales se establecen entre el órgano de contratación y la empresa contratista, de manera que es la administración contratante quien asume la obligación del pago íntegro del precio del contrato y, por lo tanto, quien debe tener la certeza presupuestaria de poder hacer frente a los compromisos económicos que se deriven, debiendo quedar los convenios de financiación entre administraciones públicas en el ámbito de las relaciones internas de éstas.

2. El Texto refundido de la Ley de contratos del sector público prohíbe, con carácter general, el pago aplazado del precio de los contratos de las administraciones públicas. La única posibilidad de aplazamiento total del precio en los contratos públicos de obra –y, por lo tanto, de financiación total de éstos por parte de las empresas contratistas– prevista en el propio Texto refundido es la modalidad de obra con abono total del precio, la cual no resulta de aplicación al supuesto de construcción de una instalación deportiva por parte de una entidad local.

3. De acuerdo con el régimen jurídico aplicable al precio de los contratos del sector público, tanto los plazos de pago, como el devengo de intereses de demora y el derecho de las empresas contratistas al cobro del precio no pueden quedar condicionados a la efectiva recepción de los importes de la subvención con la cual se financie el objeto del contrato.

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